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  • 2021.10.01. [네이버법률] 기습강간 사례 안내
  • 작성자
  • 매체팀 2021-10-11 15:09:15
이슈 On 글: 이승혜 변호사

[이승혜 변호사의 성폭력 OUT] 기습강간 사례 안내

프로파일 법률N미디어 ・ 2021. 10. 1. 10:27
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본문 내용과 관련 없습니다./사진=게티이미지

지난 9월 13일자 칼럼으로 ‘기습추행’에 대하여 안내한 바 있다. 형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람을 추행한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는데, 폭행, 협박이 꼭 추행의 전에 있어야 하는 것은 아니고 사전 폭행이나 협박 없이 갑자기 만지는 것도 강제추행죄에 해당하고 이를 법리적으로 ‘기습추행’이라고 한다.

이번에는 ‘기습강간’에 대하여 안내하고자 한다. 형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있는데, 이 폭행, 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.

통상적인 강간 사안에서 폭행 또는 협박은 간음 행위에 선행하고 간음 행위의 원인이 된다. 그런데 선행하는 폭행 또는 협박 없이 기습적으로 간음해도 강간죄에 해당한다는 판결이 나왔다.

A남과 B녀는 1년간 B녀의 집에서 동거한 애인 사이였다. B녀가 결별을 요구했지만 A남이 거부하고 계속 B녀의 집에서 거주하였다. 어느날 A남이 B녀에게 성관계를 요구했으나 B녀는 생리중이라 싫다고 거부하였다. A남이 B녀에게 자신의 옆에 누우라고 하자 B녀는 몸에 손을 대지 않는 조건으로 A의 옆에 누웠다.

A남이 B녀에게 성관계를 시도하자 B녀가 싫다며 A의 옆자리에서 일어났다. A남은 다시는 몸에 손을 대지 않을테니 옆에만 있어달라고 요구했고 이에 B녀가 다시 A남의 옆에 누웠다. A남은 다시 B녀의 몸 위에 올라타 계속 몸을 만졌는데 B녀가 이번에는 가만히 있었다. 그러다 A남이 갑자기 성관계를 했고, 이에 B녀가 일어나려 하자 B녀를 눌러 움직이지 못하게 한 후 계속 성관계를 했다. 이후 B녀는 A남을 강간 혐의로 고소하였다.

1심은 A남에게 무죄를 선고했다. B녀가 명시적으로 성관계 거부 의사를 밝혔고 A남도 성관계를 하지 않기로 약속했음에도 갑자기 성관계를 하여 B녀의 의사에 반하여 간음한 사실은 인정되지만, 간음 당시 B녀의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사했다고 보기는 어렵다는 것이다.

즉 강간죄가 성립하려면 폭행, 협박이 있어야 하고 그 폭행, 협박은 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하는데 A남이 B녀에게 그 정도의 폭행, 협박을 행사했다고 보기는 어렵다는 것이다.

검사가 항소했으나 2심도 A남의 무죄가 맞다고 판단했다.

반면 대법원은 유죄 취지로 파기환송하였다. 폭행, 협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니고, 위 사실관계상 A남이 B녀의 의사에 반하여 기습적으로 간음하고, B녀가 움직이지 못하도록 반항을 억압한 다음 간음행위를 계속한 사실을 인정할 수 있으며, 이와 같은 A남의 행위는 비록 간음을 시작할 때 폭행, 협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있어 결국 강간죄에 해당한다는 것이다.

폭행, 협박이 성립하는지에 대해 검사는 유죄라고 판단하여 기소하고, 1심, 2심 각 합의부 도합 6명의 법관들은 무죄라고 판단했으나, 대법원 4명의 대법관들은 유죄라고 판단했다. 이렇게 실무가들조차 의견이 나뉘므로 수사 및 재판의 여정에 아예 들어가지 않는 것이 좋다. 상대방이 거부하면 아예 성관계를 시도하지 않아야 할 것이다.

 

글: 이승혜 변호사

2019년 2월, 13년간의 검사 생활을 마치고 변호사로 새로이 출발했다.

성폭력 분야 대검찰청 공인전문검사로서 오랜 기간 성폭력 사건을 전담하며

조금만 더 잘 알고, 조금만 더 조심했더라면

성폭력의 피해자도, 가해자도 되지 않을 수 있었던 사례들을 많이 목격했다.

성폭력·성범죄 전문가로서 가진 지식과 경험을 나누어 모두의 행복을 지켜 주고 싶다.

 

 https://blog.naver.com/naverlaw/222522869282

 

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