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  • 제목
  • 2021.09.13. [네이버법률] ‘기습추행’의 의미와 판단기준
  • 작성자
  • 매체팀 2021-09-23 15:46:11
이슈 On 글: 이승혜 변호사

[이승혜 변호사의 성폭력 OUT] ‘기습추행’의 의미와 판단기준

프로파일 법률N미디어 ・ 2021. 9. 13. 10:04
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형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 즉 강제추행의 성립 요건은 ‘폭행 또는 협박’에 의한 ‘추행 행위’이다.

그런데 사전에 꼭 폭행하거나 협박한 후 추행하는 것만 강제추행인 것은 아니다. 사전 폭행이나 협박 없이 갑자기 만지는 것도 추행이다. 이것을 ‘기습추행’이라고 한다. 폭행 또는 협박이 없는 경우의 추행 행위에 대한 처벌 공백이 생기는 것을 막기 위해 법원이 고안한 법리이다.

1회의 기습적 접촉이 아니라 반복적인 접촉 행위가 있는데 피해자가 거부하지 않은 경우, 종전에는 기습추행에 해당하지 않아 무죄라는 판단이 많았다.

사례 1.

피고인이 옷으로 피해자의 다리를 덮은 후 허벅지를 만지거나 더듬는 방법으로 추행한 혐의로 기소된 사안에서, 법원은 피고인의 행위가 피해자가 반항하기 어려울 정도로 기습적으로 진행되었다고는 보이지 않아서 폭행, 협박, 기습성을 인정하기 어렵기 때문에 무죄라고 판단하였다. 죄형법정주의(범죄의 성부와 형벌의 종류는 법에 정해진 대로 판단해야 한다는 취지)상 어쩔 수 없다는 것이다.

사례 2.

피고인이 상당한 시간 동안 순차적으로 입을 맞추고 가슴 또는 음부를 만지는 데 이의를 제기하지 않고 그대로 두었다면 피해자의 성적 자기결정권을 폭력적으로 침해하는 기습성이 있다고 인정하기 어렵다며 무죄를 선고한 사례도 있다.

그런데 최근 대법원은 폭행, 협박이 없고 전형적인 기습성이 보이지 않더라도 피해자의 의사에 반한 신체 접촉행위가 있었다면 강제추행죄에 해당한다는 입장을 보였다.

사례 3.

피고인은 회사 대표이사로서 회식 중 직원인 피해자의 손과 허벅지를 계속하여 만졌고, 피해자는 별다른 거부 표시를 하지 않았다. 피해자는 거부 표시를 하지 않은 이유에 대하여 피고인이 회사 대표이기 때문에 적극적으로 항의하지 못했다고 진술했다.

하급심은 포행, 협박, 기습성이 없다는 이유로 무죄를 선고했지만, 대법원은 다음과 같은 이유로 유죄 취지로 파기환송했다.

“피해자가 피고인의 행위에 대해 명시적으로 동의한 바 없음이 분명하고 묵시적으로 동의하였다거나 그 의사에 반하지 않았다고 볼만한 근거 역시 찾아볼 수 없다. 피해자가 즉시 거부의사를 밝히지 않았다고 하여 피고인의 행위에 동의하였다거나 피해자의 의사에 반하지 않았다고 쉽게 단정해서는 안된다. 기습추행이 있었는지 여부는 피고인과 피해자의 관계, 당시 상황 등 모든 사정을 종합하여 판단해야 하고, 사후적으로 회피가 가능했다고 판단된다고 하여 사건 당시 폭행 내지 추행에 이르지 않았다고 단정해서는 안된다.”

법리적으로 폭행, 협박, 기습성 유무를 따지는 것은 사실상 무의미해졌다. 신체접촉이 허용되거나 전제되는 관계가 아니라면 타인의 신체를 접촉하는 것에 대해 경각심을 가져야 할 것이다.

글: 이승혜 변호사

2019년 2월, 13년간의 검사 생활을 마치고 변호사로 새로이 출발했다.

성폭력 분야 대검찰청 공인전문검사로서 오랜 기간 성폭력 사건을 전담하며

조금만 더 잘 알고, 조금만 더 조심했더라면

성폭력의 피해자도, 가해자도 되지 않을 수 있었던 사례들을 많이 목격했다.

성폭력·성범죄 전문가로서 가진 지식과 경험을 나누어 모두의 행복을 지켜 주고 싶다.

 https://blog.naver.com/naverlaw/222503966689

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